民间资本介入产业投资基金的法律障碍

【摘要】 资本市场的构建是一项系统工程。我国 资本市场的发展 ,应该是各个子市场的均衡发展。股票交易市场要针对现存问题进行相机治理 ,提高市场运行的有效性 ;企业债券市场要立足当前 ,积极采取措施扩大企业债券的发行与上市 ;产权交易市场要加大培育 ,以新思路、新举措促进市场繁荣和规范 ;产业投资基金市场应该完善市场的进入与退出机制 ;创业资本市场要走政府与民间相结合的道路 ,为创业资本的成长营造良好的创新、创业环境 ;民间资本市场要解放思想 ,冲破禁锢 ,为民间资本创造宽松的政策和其他良好的软硬环境。 
【关键词】 民间资本
 
《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》（国发【2005】3号，以下称“意见”）作为首部以促进非公有制经济发展为主题的中央政府文件，对于发展我国非公经济具有纲领性的指导作用，为非公经济的进一步发展扫清了障碍。然而受各种因素影响，非公经济发展的春天仍未到来。长期以来，大量的民间资本因其趋利天性一直有产业投资的需求，产业的发展亦亟需包括民间资本在内的资金支持。因此，探究民间资本（尤其是私人民间资本）如何进入产业投资领域及其所遇到的意义重大。

一、民间资本介入产业投资的行业/领域限制

《意见》明确指出，要贯彻平等准入、公平待遇原则。允许非公有资本进入法律法规未禁入的行业和领域。允许外资进入的行业和领域,也允许国内非公有资本进入，并放宽股权比例限制等方面的条件。允许非公有资本进入垄断行业和领域、公用事业和基础设施领域、社会事业领域、金融服务业、国防科技工业建设领域；鼓励非公有制经济参与国有经济结构调整和国有企业重组；鼓励、支持非公有制经济参与西部大开发、东北地区等老工业基地振兴和中部地区崛起。《意见》极大程度上放宽了非公有制经济市场准入的条件，但由于法律体系和市场监管体系的不健全，存在行业垄断、行业保护和地方保护主义，非公有制企业与其他所有制企业仍不能公平竞争，非公资本进入相关产业投资领域依然存在诸多无形的障碍。即便在《意见》中，亦为非公资本进入相关领域设定了种种前提条件。民间资本进入产业投资基金尚有赖于相关配套政策措施的支持。

二、民间资本直接介入本土产业投资基金缺少法律依据

尽管江浙、山西等地存在大量的民间资本，但由于目前境内产业投资基金立法的缺位，境内尚不存在真正意义的产业投资基金，影响了民间资本进入产业投资领域的积极性。
从1998年成立的国内第一只中外合资产业基金中瑞合作基金，2003年成立的中国—东盟中小企业投资基金，到2004年11月成立的中国—比利时直接股权投资基金，国家开发银行都是主要发起人之一。这些合资基金均带有浓厚的政府色彩，设立的目的都是配合国家或区域发展战略，所以才能在制度环境尚未完善的情况下获准成立。之所以采用合资形式，除了获取资金支持，更多的是为了向国外学习产业基金的管理经验。
与之相对应，具有外资背景的纯商业化的产业基金如凯雷集团在国内却异常活跃，被称为“2005年最活跃国际私人股权投资公司”的凯雷，以4.1亿美元投资获得太平洋人寿近25％的股权，以3.75亿美元的价格收购徐工机械高达85％的股权。
而本土民间资本只能游走在政策的边缘，怀抱产业整合之梦，却囿于政策、资金及人才的缺失，步履蹒跚。为了规避国内不能设立产业基金的法律障碍，更具商业化和民间资本性质的产业投资基金不得不迂回前进，和政策打起“擦边球”。 2003年9月，国内首个中外合资地产基金——精瑞基金成立时，只是在内地成立了产业投资公司，而将基金管理公司设在了香港。中国石油业国际产业投资联盟2005年8月发起成立的中国石油产业投资基金也选择了在香港降生。该基金已经筹集近8亿美元境外资金，渣打和汇丰都是该基金的战略合作伙伴。

三、民间资本介入产业投资基金的前景

尽管《意见》的配套措施尚未出台，但产业基金立法已经千呼万唤，国家发展和改革委员会正广泛征求意见拟出台《产业投资基金试点管理办法》（下称“试点办法”）。民间资本介入本土产业投资基金的曙光在现。
《试点办法》（2005年10月征求意见稿）规定，可以设立法人型基金和契约型基金。凡是在中国境内从事基金业务活动及该基金业务活动相关的法人和其他组织以及自然人，应当遵守该办法。由于境内产业投资基金设立和运作经验的不足，该办法尚属试点性质，民间资本虽可依据该办法介入产业投资基金，但该办法并未充分体现鼓励和吸引民间资本进入产业投资基金的立法导向。

1. 该办法第六条规定，基金设立必须经过主管部门（即国家发展和改革委员会）审批，中外合资、独资基金还需商务部审批。基金严格的设立批准程序势必会影响民间资本进入产业投资基金的速度。
2. 该办法第七条规定，基金应当有2个以上的发起人共同发起设立。同时规定，基金发起人必须为机构投资者、资本规模不低于2亿元、有一定的管理经验等。第十一条规定，基金募集数额不低于5亿元，发起人认购的股份（份额）不得少于基金股份（份额）总额的10％。这些规定为民间资本发起设立基金设定了较高的“门槛”。
3. 该办法第九条规定，基金投资者不超过200人，每个基金投资者认购的基金份额不低于200万元。试点期间，基金投资者只能为的法人机构。这些规定将民间小额资本拒之门外，自然人或小额资本只能间接投资于基金。
4. 该办法第十二条规定，基金按封闭方式运作。投资者在存续期内不得要求基金赎回股份（份额），只可向其他投资者转让股份（份额）。封闭式基金运作无疑增强了基金运作的稳定性，但却不利于吸引短期投资者。
5. 该办法第二十二条对基金管理人发起人亦作出了类似基金发起人的要求。国外通行的有限合伙制已经在《合伙企业法》的修订中得到肯定，然而该办法规定基金管理人只能以公司形式出现，且自然人也被排斥成为基金管理人的发起人。
6. 该办法第二十七条规定，基金应当委托商业银行作为基金托管人，托管基金资产。显然，民间资本借道商业银行亦可参与产业投资基金的运作并从中获利，但民间资本进入金融领域仍然面临困难。

 
切实给予民间资本公平的投资待遇，疏理限制民间资本投资的法律法规，适时出台鼓励民间资本投资的立法，在操作层面消除对民间资本投资的歧视，创造良好的外部环境，充分鼓励和促进民间资本介入产业投资基金，既可满足产业投资对资金的缺口，又能解决民间资本多层次的投资需求。相信随着民间资本投资渠道的逐步拓宽和产业投资基金立法体系的完善，民间资本介入产业投资基金肯定大有可为。
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