论知识产权保护的最佳“度”的探寻

【摘要】 中国知识产权保护的“度”的问题一直受到国内外的关注。寻找知识产权保护的最佳“度”已被确定为知识产权司法工作的方向。司法实践中的探寻不应止于发现事实，而应深入权衡利益，并为此建立统一的多层次的利益权衡标准。
【关键字】知识产权保护 最佳度 利益平衡
 
    “度”的问题的重要性
众所周知，中国在加入世界贸易组织之后，不论是主动革新或是被动改善，知识产权的立法一直在不断进步，司法救济与行政执法措施也一直在不断加强。然而，对于中国知识产权保护水平的评价却出现了两种声音：一种是不绝于耳的以美国为代表的西方国家犹嫌中国政府打击侵权不力的责难之声，另一种是渐闻渐强的众多忧心于民族产业发展的学者对于中国立法已然超前的批评之声。双方虽然基于不同的立场作出了不同的结论，但他们关注的焦点是共同的，即知识产权保护的“度”的问题。
“度”的问题由来已久。在国际社会上，西方国家对中国知识产权保护的“度”的问题一直保持着高压态势，以各种政治的、外交的和法律的手段不断追问。被称为“WTO中国知识产权第一案”的美国在WTO诉中国知识产权犯罪“刑事门槛”案件即是例证。该案的争议问题之一是中国在司法解释中设立追究刑事责任的“数量界限”是否合法。虽然在该争议问题上中国最终胜出，但其中的周折至少反映出我们对此类问题的准备不足。一个重要的原因在于长期以来学术界对“度”的问题讳莫如深，在理论研究的层面保持了一致的沉默与集体失语。纵有少数发声者亦往往感到无所适从。观点稍左即被批为无视经济全球化之大势所趋，右则被指为西方国家的经济入侵代言与辩护。
但是,“度”的问题越来越成为中国的知识产权司法实践无法回避的问题。近几年来知识产权诉讼（特别是围绕音乐作品版权的各种诉讼）如风起云涌般诉诸中国各地法院。在案件审理中，法官的考量似乎与学者迥然不同。在他们完全的“务实”的裁判思维中，损害赔偿额这一“度”的问题几乎是唯一的焦点，而对于其他问题——甚至是至关重要的“质”的问题——法官们一律表现得意兴阑珊。然而，由于具体规则的缺位，各地的司法裁判的结果或重或轻、极不统一而饱受诟病。有鉴于此，中国最高司法机关作出了适时的、积极的回应，即在2012年初的全国知识产权审判庭庭长会议上，将今后的司法工作的方向确定为“寻找知识产权保护的最佳‘度’”。如何寻找这个最佳“度”，将是未来几年学术界与实务界共同的课题。
 
最佳“度”的探寻应不止于发现事实
无论是以演绎法为基本推理方式的大陆法系，还是以归纳法为主要裁判逻辑的英美法系，均把司法活动分为“事实发现”和“法律适用”两部分。最佳“度”的探寻往往被认为属于前者。例如，恰当的损害赔偿额的确定----典型的、甚至在很多情况下是唯一的最佳“度”之探寻所要解决的具体问题 ----一向被认为是事实问题。如同对待其他的事实问题一样，在确定损害赔偿额的司法活动中，法官一贯重视的是举证。通过对证据的认定，即使不能达到理想的客观真实标准，也尽量追求法律真实与客观真实的无限接近，从而接近最佳“度”。
但是，在知识产权的侵权诉讼中，普遍存在举证难的问题。借助于一些技术手段，侵权行为的事实的举证难并不难克服。而损害事实的举证难，并没有可行的解决之道。究其原因，不是知识产权被侵害的权利人的天然的举证能力不足，而往往是证明对象的缺失。这个证明对象就是损害事实。在此，我们需要澄清三个疑问。
第一个疑问，权利人总是存在真实的损害事实吗？知识产权不同于有形财产，其本身不因侵权而受到损害。那么，权利人受损害的是什么呢？是知识产权的市场利益吗？似乎我们只能归结于此，否则权利人就不是合格的原告了（民事诉讼法要求原告有利害关系）。但是我们不难找到并不极端的例子来作为例外。比如，在权利人市场的零增长区，即权利人得不到许可收益的地方，如偏远的农村，也可能存在未经许可的版权使用行为（如饭店播放背景音乐）。只要权利人愿意在这些地域发起诉讼，同样也会胜诉，同样也可以获得赔偿。
第二个疑问，损害事实是权利人获得法律救济的前提吗？这一点，从知识产权权利发展的历史中可以得到线索。知识产权的发展史就是知识产权权利的扩张史。知识产权的权利从哪里来？与人身权，有形财产权不同，知识产权不是自然法权，是政策权，是对智力成果予以鼓励使用和限制滥用的政策权。背景音乐的收费、卡拉OK的正版化无一不是体现知识产权政策，体现新政策之下的利益格局。司法的任务就是要维护这种政策。这种政策已经挟持了司法，司法被限定在了有侵权就有赔偿的逻辑之下，诉讼的启动与裁判逐渐远离了真实的损害事实。
第三个疑问，法官的斟酌会只限于个案中真实的损害事实吗？答案依然是否定的。不仅数个具有指导意义的司法解释给我们罗列了诸多与真实的损害并没有任何关系的因素。有些因素（如地域社会经济发展水平）被解释为是用以衡量间接损失的。但这只是权利人一方的策略。根据上文提到的市场零增长区理论，这个观点是不成立的。还有的因素（如侵权的主观过错），根本就是惩罚性赔偿，与权利人的损害绝无半点关系。
在知识产权侵权案件中，不止于发现事实，可以适当地“超越”有证据证明的事实，作出合理的推断，这样的裁判方法其实已经见于最高人民法院的指导意见之中。最高人民法院在一份正式的指导意见中认为，“权利人为调查、制止侵权行为所支付的各种开支，只要是合理的，都可以纳入赔偿范围；这种合理开支并非必须要有票据一一予以证实，人民法院可以根据案件具体情况，在有票据证明的合理开支数额的基础上，考虑其他确实可能发生的支出因素，在原告主张的合理开支赔偿数额内，综合确定合理开支赔偿额。”
 
最佳“度”的探寻应深入权衡利益
司法实践中对最佳“度”的探寻不止于发现事实，并不意味着法官自由裁量权的无限扩大。因为他们将受到更高一级的规则的限制，这个规则就是利益平衡。
利益平衡是知识产权法最基本的原则之一。知识产权发展的历史本身就是利益平衡被不断打破，又不断重构的过程。但是，知识产权领域的利益关系是一个比较复杂的体系，不仅包括财产利益，还包括人身权益；权利人与社会公众，创作者与传播者，以及商业竞争者等等之间，都存在着利益冲突。如果没有正确的权衡利益的方法和标准体系，利益平衡很容易成为知识产权法的“玄学”----理论上非常重要却无法在实践中运用。
为给司法中的利益平衡提供路径和方法，现有的知识产权法律规范中已经作出了一些制度上的安排，比如法定赔偿额。法定赔偿额可以理解为确定了限额的法官自由裁量权下的利益平衡制度。调研数据表明，法定赔偿的确是知识产权侵权案件（特别是版权侵权案）中最常运用的赔偿方式。但法官在实际的运用中仍然一方面因为限额的存在感到掣肘，另一方面因为限额之内规则的缺失而无所适从。尽管法律规定的法定赔偿额的限额已经或正在准备翻倍提高到100万元，也只是简单地扩大了利益平衡的尺度。这是远远不够的。现实的需要是建立统一的多层次的利益权衡的标准。籍此，利益权衡才能深入进行而达到利益平衡。
所谓统一的标准，是指由不同的利益主体（或其代表）共同制定、共同认可并共同遵守的利益界定、划分与调整的标准。这方面的现状是，缺乏成熟的可行的标准，或者虽然出台了个别标准但是缺乏统一性。比如版权许可费的标准，主要是代表权利人一方的行业协会制定的，难免带有团体利益的色彩，所以在司法实践中倍受质疑，难以成为司法机关进行利益权衡的依据。特别是一些影响利益权衡的宏观因素，如地域社会经济发展水平，同一地域范围内不同的侵权案件只需要也只可能引用同一个标准，确立统一的标准尤为必要。统一的标准不仅有利于提高司法工作的效率，消除“同权不同价”的弊端，树立司法的权威，而且有利于增加公众对侵权后果的预期的确定性，强化了对侵权行为的一般预防。当然，统一的标准在形成过程中会有利益各方发生冲突。只有经过这种冲突，所达到的利益权衡标准才能体现动态的利益平衡。
所谓多层次的标准，是指适用于利益权衡的，并存着的宏观的政策性标准、微观的技术性标准以及介于二者之间的规范性标准。在这三个层次中，我们当下最急需的当属政策性标准。政策性标准是细化了的以及量化了的知识产权政策。无论哪个国家，都会在不同的历史阶段和不同的经济形势下采取价值取向上具有不同倾向的知识产权政策。或侧重鼓励创作与发明，加大权利保护的力度；或侧重于鼓励使用与公开，设立更多的权利限制。对于政策选择，最高人民法院提出了“分门别类”的思路，即“加强保护、分门别类、宽严适度”的基本政策定位，认为“在加强保护时,必须根据不同知识产权的特殊属性、功能和特点，分门别类，区别对待，使各类知识产权的保护恰如其分。”这一思路就是要将知识产权的政策导向更加细化，进而由政策向标准延伸，即由战略性政策衍生出政策性标准。
 
自乌拉圭回合谈判将知识产权纳入世界贸易组织及其制度框架以来，特别是在知识产权保护全球化进程加快的今天，知识产权保护的“度”已不是一般的民事侵权救济问题，而是被赋予了更多的制度意义。“度”的合理与否关系着一国知识产权保护的水平适当与否，关系着国际贸易的秩序正常与否，甚至进而关系到国家间的外交关系。当司法实践中的法官在确定知识产权侵权案件的赔偿额的时候，与关注个案损害事实相比，更懂得多层面地权衡利益，更多地考虑利益标准，考虑裁判对利益平衡的维护和反作用，以及考虑如何使裁判体现和保持知识产权政策的一致性和连续性，便是正在接近知识产权保护的最佳“度”了。